Dictamen de minoría y propuesta sobre la designación de jueces subrogantes

DICTAMEN DE MINORÍA

Expte. 032-S-2015 (CD 47/2015)
Honorable Cámara:

La comisión de Justicia ha considerado el proyecto de ley en revisión correspondiente al expediente 0032-S-2015 por el que se propicia un nuevo régimen para la designación de jueces subrogantes, y por las razones expuestas en el informe que se acompaña y las que dará el miembro informante, se aconseja rechazar el proyecto y aprobar el que acompaña a este informe.

Sala de comisiones, 4 de junio de 2015.
INFORME
Honorable Cámara:
El proyecto bajo examen propone, en síntesis, modificar el sistema de subrogancias para cubrir las vacantes transitorias en los tribunales inferiores a la Corte Suprema. Se busca, así, otorgar al Consejo de la Magistratura de la Nación ciertas potestades constitucionales que, evidentemente, no tiene.
Si bien es cierto que la cuestión en materia de subrogancias ha sido abordada en forma confusa y hasta disímil desde hace ya algunos años (a través de normas, decisiones judiciales, resoluciones y reglamentos) el tema no puede resolverse nunca del modo que ahora se propone en el proyecto bajo análisis, es decir, consagrando supuestos y soluciones reñidos con la Constitución Nacional. En tal sentido, no es ocioso recordar aquí los precedentes que propiciaron el actual escenario de caos normativo, en tanto certifican la situación referida y sirven de argumento suficiente para sostener nuestra postura.
Para comenzar, observamos que en el antecedente inmediato del proyecto, la ley 24.937, no se mencionó siquiera la posibilidad de que el Consejo de la Magistratura intervenga respecto del nombramiento de jueces subrogantes y conjueces.
Luego, con la sanción de la ley 25.876, aparecen los primeros conflictos dado que esa norma atribuyó al plenario del Consejo de la Magistratura la facultad de «dictar los reglamentos que establezcan el procedimiento y los requisitos para la designación de jueces subrogantes en los casos de licencia o suspensión de su titular y transitorios en los casos de vacancia para los tribunales inferiores…» (inciso15, incorporado al artículo 7° de la ley 24.937).
En virtud de esta nueva atribución, el Consejo de la Magistratura Nacional dictó la resolución 76/04 que alteró, sin dudas, todo el sistema constitucional en tanto aprobó el «Reglamento de Subrogaciones de los tribunales inferiores de la Nación», que sirvió de fundamento para nombrar una gran cantidad de jueces subrogantes.
Posteriormente y ante la gran cantidad de nulidades planteadas en los procedi-mientos en los que intervenían tales magistrados, la Corte Suprema de Justicia dictó la acordada 7/2005 por la que se decidió mantener provisoriamente la situación de los subrogantes en miras de evitar un caos judicial e institucional generado por los pedidos de nulidad respecto de las decisiones que aquellos emitieron.
Finalmente, el derrotero del régimen de subrogancias se completó con las inter-pretaciones jurisprudenciales surgidas a la luz de la ley 26.080 (norma que derogó el inciso 15 del artículo 7° de la ley 25.876), el acta 4/2006 del Consejo de la Magistratura (que mantenía el reglamento de subrogancias hasta tanto el Congreso Nacional sancionara una ley que las regulara) y el fallo «Rosza» de la Corte Suprema, que declaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias dispuesto por la resolución 76/04 dictada por el Consejo de la Magistratura. En el considerando 19 del fallo referido, la Corte fundamentó su decisión al sostener «que, en las condiciones expresadas, el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial, es inconstitucional» (Fallos 330-2361).
Como consecuencia de ese fallo, la ley 26.372 hizo expresa referencia a la posibili-dad de que existan jueces subrogantes siempre y cuando «hayan sido designados de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución Nacional», condición que quedó también subsumida en la ley 26.376 al establecerse el régimen de subrogancias para los jueces de primera instancia nacionales o federales.
Hasta aquí, y tal como ha quedado expuesto, es posible advertir que la intromisión del Consejo de la Magistratura para establecer un marco normativo vinculado a los jueces subrogantes es de dudosa constitucionalidad, razón por la cual, corresponde analizar el alcance y desarrollo que tiene este órgano en la propia Constitución Nacional. Todo ello, a fin de determinar luego, si es posible que el Consejo por sus propios medios o por una ley del Congreso Nacional sustituya el diseño que la Constitución prevé para el nombramiento de magistrados subrogantes.

I. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
1) Incompetencia del Consejo de la Magistratura
En lo referido al núcleo del proyecto bajo examen se advierte que en caso de va-cancia de jueces, es el Consejo de la Magistratura el encargado de designar un subrogante, quien podrá ser un magistrado de igual competencia de la misma jurisdicción o un miembro de las listas de conjueces. A su turno, el artículo 3° del proyecto establece el mecanismo para la confección de las mencionadas listas. Se prevé, en lo esencial, que el Consejo de la Magistratura elaborará las listas cada 6 años, las que luego de aprobadas «serán enviadas al Poder Ejecutivo nacional, para su posterior remisión al Honorable Senado de la Nación, a los fines de solicitar el acuerdo respectivo».
Al respecto, cabe decir que el proyecto es violatorio del principio de división de poderes y de las normas constitucionales que fijan el procedimiento para el nom-bramiento de los jueces federales. En efecto, la Corte Suprema ha resuelto que el sistema para cubrir las vacantes judiciales no puede prescindir de los recaudos mínimos estipulados para el acceso al cargo y que en estos casos se requiere la intervención sustancial de los tres órganos constitucionales con competencia en la materia, a saber: el Consejo de la Magistratura, el Poder Ejecutivo y el Senado de la Nación (CSJ, caso»Rosza», Fallos 330-2361; caso «Aparicio», del 21/4/2015, consid. 15°).
A su vez, la intervención de cada uno de estos tres órganos sólo puede llevarse a cabo conforme la competencia y el rol sustancial que a cada uno de ellos le ha asignado la Constitución Nacional. Así, al Consejo de la Magistratura le compete «seleccionar» y «emitir propuestas» para la designación de magistrados (art. 114, incs. 1° y 2°, CN); al Poder Ejecutivo le compete «nombrar» a los magistrados (art. 99, inc. 4°, CN); y al Senado le compete prestar «acuerdo» a las decisiones del Ejecutivo (art. 99, inc. 4°, CN). En este plano, es necesario tener presente que «en nuestro ordenamiento constitucional ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente» (CSJ, Fallos 137-47 y caso «Rizzo», 18/6/2013, consid. 7°).
Ahora bien, los artículos 1° y 2° del proyecto bajo examen violan estos principios elementales porque le asignan al Consejo de la Magistratura la facultad de «desig-nar» a un magistrado, mientras que dicha facultad es exclusiva del presidente de la Nación.
Ello resulta claro ni bien se analiza el texto del proyecto, en cuanto establece que es el Consejo de la Magistratura quien «designa» a los subrogantes mediante una elección discrecional entre los jueces de igual competencia de la misma jurisdicción o de la lista de conjueces confeccionada conforme con el artículo 3° del proyecto. Esta facultad de «designación» o nombramiento de un funcionario de entre varios previstos en una nómina (o «lista»), como es obvio, no está contemplada en la Constitución. El artículo 114 de nuestra norma fundamental se limita a establecer que el Consejo selecciona magistrados, mediante concursos públicos, y como resultado de ellos confecciona ternas. Frente a ello, la función sustancial de «designar» o nombrar a un funcionario judicial, en el plan constitucional, le corresponde al Poder Ejecutivo.
De forma paralela, esta conclusión se ve corroborada si se examina cuál es el rol que el proyecto pretende dejarle al Poder Ejecutivo. Así, se observa que la única intervención prevista a favor de este órgano es la de recepción de las listas confeccionadas por el Consejo de la Magistratura, para su posterior «remisión al Honorable Senado de la Nación» (conf. art. 3°, párr. 1°). Tal como resulta de la lectura de esta norma, el Poder Ejecutivo pasa a ser un mero emisario o mensajero, que eleva la «lista» al Senado de forma íntegra, sin poder ejercer su facultad de «nombramiento», que no consiste en otra cosa más que la designación de entre la lista de postulantes que eleva el Consejo de la Magistratura.
Por lo tanto, vemos que se incumple con las directivas de la Corte Suprema en la materia. Si lo que se requiere es la intervención sustancial de tres órganos distin-tos, ello sólo puede significar que cada uno ejerza el rol que normativamente tiene asignado y no otro. En la medida en que el Consejo de la Magistratura realice los «nombramientos» en lugar de la «selección», y el Poder Ejecutivo no esté habilitado para ejercer la función que le es propia y quede relegado a un papel meramente formal, la distribución de competencias prevista en la Constitución queda absolutamente subvertida y el proyecto se torna inválido.

2) Violación de la exigencia de selección mediante concurso público
Desde otra perspectiva, también resulta inconstitucional el artículo 3° del proyec-to, que establece el mecanismo de elaboración de la lista de conjueces. En este punto, el proyecto se limita a establecer que se emitirá un dictamen que será puesto a consideración del plenario del Consejo de la Magistratura y que a tal efecto se deberán «tener en cuenta los antecedentes profesionales y disciplinarios de los candidatos y candidatas».
No obstante, este mecanismo es violatorio del artículo 114, inciso 1°, de la Consti-tución Nacional. Y ello es así porque no basta que «se tengan en cuenta» los antecedentes de los candidatos; lo que la Constitución exige es que el Consejo de la Magistratura seleccione «mediante concursos públicos».
En este punto la letra de la Constitución es absolutamente clara, explícita y taxati-va. Se prevé la selección exclusivamente mediante «concurso público», sin que exista la posibilidad de sustituir este procedimiento específico por otros alternati-vos. En caso de que no se siga este procedimiento de selección no podrán asegu-rarse las mínimas condiciones de idoneidad e imparcialidad que debe tener cual-quier ciudadano que ejerza de modo permanente o transitorio la función de juzgar.
A su vez, en la medida en que no existen motivos objetivos para prescindir del procedimiento de selección exigido constitucionalmente, el sistema propuesto en el proyecto abre la puerta para la selección facciosa y abusiva de candidatos adictos a una circunstancial mayoría política, poniendo en riesgo el sistema de división de poderes y la independencia del Poder Judicial de la Nación.
Por lo tanto, la confección de listas de conjueces prevista en el artículo 3° del pro-yecto, que abre la posibilidad de ejercer la función jurisdiccional sin haber pasado previamente por el debido procedimiento de selección por concurso público, es absolutamente inconstitucional.

3) Inconstitucionalidad de la excepción del artículo 4°
A todo lo dicho, se suma que el artículo 4° del proyecto dispone que en casos ex-cepcionales en los que no hubiere disponible una lista de conjueces con acuerdo del Senado, el Consejo de la Magistratura designará subrogantes de la lista previamente aprobada por su plenario.
Es decir, en esta instancia el proyecto habilita la designación de jueces con la sola intervención del Consejo de la Magistratura, sin participación alguna del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación y, por tanto, en expresa violación a la jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos 330-2361, consid. 14°).
Como es frecuente, esta excepción tramposa está llamada a convertirse en la regla. En este punto, compartimos el punto de vista expresado por la Asociación por los Derecho Civiles, en cuanto ha manifestado que este artículo 4° «distorsiona todo el sistema de designación de jueces provisorios, vulnerando gravemente la garantía de independencia judicial» y que «la gravedad de este proyecto de ley radica en que se le otorgan ―aunque sea a modo de excepción― al Consejo de la Magistratura facultades contrarias a la propia Constitución Nacional, quedando al arbitrio del Consejo de la Magistratura la designación de subrogantes» (ADC, «La ADC alerta sobre un proyecto de ley inconstitucional sobre jueces subrogantes», 2/6/2015, disponible en www.adc.org.ar).
Es preciso destacar que en la actualidad más del 18% de los jueces son subrogan-tes y que este número se ha mantenido uniforme desde hace años. De manera que si se aprobara este proyecto de ley, el Consejo de la Magistratura, que es uno de los principales responsables de la mora en la integración de los juzgados federales, quedaría habilitado para nombrar transitoriamente una gran cantidad de jueces. El insólito resultado es el de que la propia torpeza y mora del Consejo recibirían un gran premio, en tanto se constituyen como el supuesto fáctico habilitante para ejercer una facultad excepcional sumamente delicada.
Es así que el proyecto en este punto crea de forma ilegítima un incentivo para que el Consejo de la Magistratura sea todavía más moroso ―si cabe― de lo que ha sido hasta ahora. Ello determina no sólo la inconveniencia política del proyecto, sino que también lo vuelve jurídicamente «irrazonable», esto es, se revela como un medio inadecuado para alcanzar el fin propuesto de reducir las vacantes en la magistratura.
El proyecto es en este punto contrario a la jurisprudencia de la Corte Suprema que no sólo establece la participación activa y sustancial de los tres poderes del Estado, sino que además establece que «resulta imprescindible que la selección de estos magistrados [subrogantes] esté presidida de un criterio de razonabilidad» (Fallos 330-2361, consid. 14°).

4) Subrogancias en juzgados nuevos
Una mención especial merece, por su parte, el párrafo 3° del artículo 1° del proyecto, que prevé la posibilidad de que el Consejo de la Magistratura designe un «subrogante» respecto de tribunales nuevos, es decir, que estén en una etapa de puesta en funcionamiento y respecto de los cuales no se haya designado jueces para su primera instalación conforme al procedimiento regular.
En estos casos resulta absolutamente inaplicable el concepto mismo de «subroga-ción», que supone «sustituir» a otro (conf. Diccionario de la Real Academia Española). Al no existir un juez original, es conceptualmente absurdo hablar de subrogancia o sustitución.
Esta no es sólo una cuestión puramente semántica. La realidad demuestra que no es lo mismo cubrir la inesperada vacancia en un tribunal con múltiples causas en trámite, a poner en funcionamiento un nuevo juzgado de manera apresurada e irregular. Es innegable que en el primer caso existe una urgencia evidente, que impide paralizar cientos de causas en trámite, porque ello implicaría un grave menoscabo a los justiciables y a la prestación del servicio de justicia. Pero esto último no se verifica en el marco de juzgados nuevos, ya que no existen en este supuesto causas en trámite que súbitamente se quedan sin juez.
A esto se suma, por otro lado, el grave riesgo político que implicaría habilitar la posibilidad de crear nuevos juzgados y que éstos sean cubiertos inmediatamente por jueces subrogantes designados por el Consejo de la Magistratura, ya que se estaría creando un incentivo para demorar indefinidamente la provisión de los cargos según el procedimiento regular. Tal como se ha dicho ya, la mora del propio Consejo sería, en definitiva, la fuente de un poder extraordinario que le permitiría designar magistrados a espaldas del procedimiento previsto por la Constitución.
Por lo tanto, el mecanismo de designación de subrogantes para juzgados nuevos previsto en el proyecto no sólo es inconstitucional por los motivos expresados en todos los puntos anteriores, sino que, además, no existe el supuesto del juzgado nuevo el hecho de emergencia que justifica en el resto de los casos la solución excepcional de nombrar un juez provisorio. De tal modo, el sistema propuesto en el proyecto no cumple con la pauta indispensable de la «razonabilidad», tal como es exigida por la jurisprudencia de la Corte (Fallos 330-2361, consid. 14°).

5) La habilitación a funcionarios de otros poderes
Finalmente, el artículo 6° del proyecto señala como posibles jueces subrogantes «a quienes provengan de la función pública», previendo para el caso que el funcionario en cuestión ejerza la subrogancia judicial con licencia sin goce de haberes en su cargo, mientras dure la subrogación.
De esta forma, harto ambigua, se produce una modificación de gran importancia, que implica una verdadera habilitación para que sean designados en el cargo de juez subrogante cualquiera de los funcionarios públicos que dependen del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, permitiéndoles expresamente conservar ambos empleos.
Ello implica una grosera violación del principio de división de poderes y un atropello a la necesaria independencia del Poder Judicial. Como es obvio, uno de los propósitos centrales de la Constitución Nacional es el de «afianzar la justicia», lo cual sólo puede ser logrado, mediante la creación de una judicatura imparcial, que no esté subordinada en modo alguno a los otros poderes del Estado.
A tal efecto, la Constitución ha establecido reglas claras, que impiden la creación de supremacías o sumisiones extraordinarias que impliquen una concentración de las facultades en cabeza de un gobierno determinado. Por eso, en los artículos 29, 34, 105 y 109 se han consagrado reglas de estricta separación entre los miembros de los tres poderes.
A ello se suma que, desde una perspectiva individual, la Constitución requiere que se garantice la «defensa en juicio de la persona y de los derechos» (conf. art. 18 CN), y en particular, que todo juez sea «independiente e imparcial» a fin de garantizar la vigencia de los derechos humanos (conf. art. 8°, inc. 1° Convención Americana de Derechos Humanos). Como es evidente, un tribunal integrado por funcionarios dependientes del Ejecutivo o el Legislativo jamás podrá cumplir de forma inde-pendiente e imparcial la delicada función judicial que, en esencia, implica actuar como un «freno y contrapeso» frente a las ramas electivas de gobierno.
Es por ello que, a fin de explicitar y garantizar estos principios esenciales, existen entre nosotros normas jurídicas que han impedido ―al menos hasta hoy― que un funcionario dependiente del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo integre un órgano judicial. Así surge con toda claridad del artículo 9° del decreto-ley 1285/58, que establece que «es incompatible la magistratura judicial con toda acti-vidad política (…) con la realización de cualquier actividad profesional (…) y con el desempeño de empleos públicos o privados».
El proyecto bajo examen desconoce este principio esencial y pretende derogar implícitamente el artículo 9° del decreto-ley 1285/58, recién citado. No obstante, dado que sobre esta regla reposa en buena medida la independencia e imparciali-dad del Poder Judicial, la iniciativa es manifiestamente inconstitucional.

II. CONCLUSIONES
Se alega, en favor del régimen de designación de jueces subrogantes, la situación de emergencia que atraviesa el Poder Judicial de la Nación en tanto la realidad demuestra que en la actualidad hay una gran cantidad de juzgados vacantes.
No obstante, entendemos que para resolver ese problema no deben plantearse soluciones legislativas que son ostensiblemente inconstitucionales de acuerdo con lo que hemos señalado, sino que deben buscarse alternativas que doten de mayor celeridad al acto complejo de designación que integran por un lado el Consejo de la Magistratura y por el otro, el Poder Ejecutivo y el Senado.
Por lo expuesto, aconsejamos entonces, rechazar el proyecto de ley del expediente 0032-S-2015 y aprobar el proyecto que se adjunta.
Proyecto de ley
“EL SENADO Y LA CÁMARA DE DIPUTADOS, ETC.

Artículo 1°: En caso de licencia, suspensión, vacancia, recusación, excusación u otro impedimento de los jueces de primera instancia, nacionales o federales, la respectiva cámara del fuero nacional o federal procederá a la designación por sorteo de un subrogante de acuerdo con el siguiente orden:
a) Con un juez de igual competencia correspondiente a la misma jurisdicción en la que se produzca alguno de los supuestos antes mencionados.
b) De ser imposible proceder conforme el inciso anterior, se designará al subro-gante por sorteo de entre una lista de conjueces confeccionada de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 3° y 4° de la presente ley y dentro de los treinta (30) días de acontecida la vacante.

Artículo 2°: En caso de licencia, suspensión, vacancia, recusación, excusación u otro impedimento de los integrantes de las Cámaras de Casación o de Apelación, nacionales o federales, se designará un subrogante según el procedimiento previsto en el artículo 31 del decreto-ley 1285/58.
De no resultar ello posible, se realizará el sorteo entre la lista de conjueces prevista en el artículo 3° de la presente ley.
El procedimiento previsto en los párrafos anteriores será igualmente aplicable a los Tribunales Orales en lo Criminal, en lo Penal Económico y de Menores con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 3°: El Consejo de la Magistratura de la Nación confeccionará cada tres (3) años listas de conjueces que estarán integradas por abogados de la matrícula federal y por secretarios judiciales que reúnan los requisitos exigidos por la legislación vigente para los cargos que deban desempeñar.
El Consejo de la Magistratura de la Nación elaborará una lista de conjueces por cada cámara nacional o federal, previa selección mediante concurso público. Di-chas listas serán aprobadas por el plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación y elevadas al Poder Ejecutivo nacional.
El Poder Ejecutivo nacional designará de entre aquellos que integren las listas elevadas por el Consejo de la Magistratura de la Nación, y con el acuerdo del Honorable Senado de la Nación, entre diez (10) y treinta (30) conjueces por cada cámara nacional o federal, según la necesidad de las respectivas jurisdicciones.

Artículo 4°: Aquellos que deseen integrar las listas de conjueces deberán inscri-birse ante la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación, la que establecerá la oportunidad y el procedi-miento correspondiente a tales inscripciones.
Las cámaras nacionales y federales remitirán a la Comisión de Selección de Magis-trados y Escuela Judicial las nóminas y antecedentes curriculares de los secretarios judiciales de todas las instancias de su jurisdicción que hubieren manifestado conformidad para integrar las listas de conjueces. Ello sin perjuicio de que la inscripción pueda realizarse directamente ante la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial, en la oportunidad y de acuerdo con el procedimiento aprobado por dicha comisión.
En todos los casos, los postulantes serán incorporados a las listas de conjueces una vez aprobadas y superadas todas las etapas de los concursos públicos respectivos. No podrán integrar las listas de conjueces antes referida aquellas personas que al momento de la aprobación de las listas por el plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación presten funciones en el Poder Legislativo nacional o en el Poder Ejecutivo nacional o que estén de otro modo alcanzados por las incompatibilidades previstas en el decreto-ley 1285/58.
Las listas de conjueces para subrogar en tribunales con competencia electoral se conformarán con las nóminas remitidas por la Cámara Nacional Electoral al Poder Ejecutivo nacional. En ellas deberá verificarse siempre y previamente, el cumplimiento de los requisitos propios del cargo a subrogar de parte de los candidatos que se propongan.

Artículo 5°: Quienes resulten designados como jueces subrogantes tendrán dere-cho a una retribución equivalente a la que corresponda a la función que desarro-llen.
Si se tratara de magistrados judiciales que ejercen su cargo juntamente con otro de igual jerarquía, su tarea será remunerada con un incremento consistente en la tercera parte de la retribución que corresponda a la función que subroga.

Artículo 6°: De producirse una vacancia en los tribunales inferiores con compe-tencia electoral en los términos del artículo 1° de la presente ley, la propuesta de designación será realizada a partir de una lista de candidatos elaborada por la Cámara Nacional Electoral con prescindencia de lo dispuesto en el artículo 3°.

Artículo 7°: En todos los casos, la vigencia de la función del juez subrogante caducará de pleno derecho a los dos años de su designación, debiendo darse cumplimiento en ese plazo al procedimiento de selección y designación definitiva en los términos del artículo 99, inciso 4°, de la Constitución nacional.

Artículo 8°: Será nula de nulidad absoluta toda designación de un subrogante para desempeñar funciones en un juzgado o tribunal que no hubiese contado previamente con magistrados titulares designados conforme al procedimiento constitucional ordinario.

Artículo 9°: Deróganse las leyes 26.372 y 26.376.

Artículo 10°: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional, etc.”.

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