DNU 119/16 (régimen de exportaciones)

• 19 diciembre, 2016
• Dictámenes

II Dictamen de minoría Honorable Congreso: La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo –Ley 26.122– prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13, de la Constitución Nacional y en la ley 26.122, ha considerado el expediente 312-P.E.-2016 (mensaje JGM 31/2016) referido al decreto 1.199/2016 del Poder Ejecutivo nacional, del 29 de noviembre de 2016, que dispuso la derogación del decreto de necesidad y urgencia 2.229/2015. En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto y los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente Proyecto de resolución El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación RESUELVEN: Artículo 1° – Declárese la validez del decreto de necesidad y urgencia 1.199, del 29 de noviembre de 2016. Art. 2° – Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. De acuerdo con las disposiciones pertinentes, el presente dictamen es remitido directamente al orden del día. Sala de la comisión, 13 de diciembre de 2016. Luis C. Petcoff Naidenoff. – Martín O. Hernández. – Nicolás M. Massot. – Luis A. Petri. – Pablo G. Tonelli. – Silvia del Rosario Giacoppo. INFORME 1. Introducción Por medio del mensaje 31/2016 el jefe de Gabinete de Ministros ha remitido a consideración de la comisión, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en la ley 26.122, el decreto 1.199 del Poder Ejecutivo nacional, del 29 de noviembre de 2016, mediante el cual se derogó el decreto de necesidad y urgencia 2.229/2015. En tal sentido, resulta preciso mencionar que la decisión adoptada mediante el decreto en cuestión obedeció a la necesidad de readecuar –conforme con las normas y realidad vigentes– el régimen de exportaciones regulado por la ley 23.018 referido a los denominados “reembolsos adicionales” a las exportaciones. Reembolsos o reintegros que, en lo que aquí interesa, habían sido reestablecidos por el citado y ahora derogado decreto de necesidad y urgencia 2.229/2015. Es menester, además, tener presente que la ley de facto 23.018 dispuso, originariamente y con un plazo determinado de cinco años a partir de 1983, el otorgamiento de un reembolso adicional a la exportación de mercaderías cuyo embarque y respectivo “cumplido” de la declaración aduanera de exportación para consumo se realizara por los puertos y aduanas ubicados al sur del río Colorado. Así entonces, la ley de facto 23.018 dispuso, en su artí- culo 1°, el porcentaje de los reembolsos que se otorgarían a cada uno de los puertos involucrados: San Antonio Este 8 %, Madryn 8 %, Comodoro Rivadavia 9 %, Deseado 11 %, San Julián 11 %, Punta Quilla 12 %, Río Gallegos 12 %, Río Grande 12 % y Ushuaia 13 %. Ese reembolso resultaba aplicable, con prescindencia del tratamiento arancelario por mercadería establecido con carácter general, únicamente a la exportación de mercaderías originarias de la región ubicada al sur del río Colorado. Se requería, además, que esas mercaderías se hubieran exportado en estado natural o manufacturadas en establecimientos industriales radicados en la citada región. Pero también se aplicaba el régimen a las exportaciones de manufacturas elaboradas en establecimientos industriales radicados en la mencionada región con insumos no originarios de ésta, siempre que este último proceso hubiera generado un cambio de posición arancelaria en la entonces Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Exportación (NADE) yque la mercadería resultante, objeto de exportación, se obtuviera como consecuencia de un proceso industrial y no de una simple etapa de armado (artículo 2° de la ley 23.018). Por su parte, el artículo 9° de la misma ley de facto, 23.018, estableció que el reembolso adicional en cuestión disminuiría, para todos los puertos involucrados, en un punto a partir del 1° de enero de 1984, manteniéndose en los niveles resultantes por el término de once (11) años a contar desde esa fecha; y que, a partir del 1° de enero de 1995, el beneficio disminuiría a razón de un (1) punto por año hasta su extinción paulatina. Luego, la ley 24.490, sancionada en 1995, prorrogó la vigencia del régimen de reembolso adicional a las exportaciones y mantuvo los niveles de beneficio aplicables desde el 1° de enero de 1984, por el término de cinco años a partir del 1° de enero de 1995. La misma ley 24.490 derogó el precitado artículo 9° de la ley 23.018 y estableció que el reembolso disminuiría a razón de un punto por año a partir del 31 de diciembre de 1999 hasta su extinción paulatina. Esa prórroga dispuesta por la ley 24.490 fue vetada por el Poder Ejecutivo, tal como surge del decreto 843/95, lo que motivó que el Congreso insistiera con su sanción tal como ocurrió. La ley 25.454, sancionada el 8 de agosto de 2011, dispuso que debían considerarse “originarios”, a efectos de aplicar la ley 23.018, “a los productos del mar, sea éste territorial o no, de la región ubicada al sur del río Colorado en toda su extensión, hasta el límite que la Nación reivindique como zona económica exclusiva” (artículo 1°, primer párrafo). Y también dispuso que el reembolso adicional fuera aplicado “en lo que respecta a los productos del mar, exclusivamente a las capturas efectuadas por buques de bandera argentina y por aquellos de bandera extranjera locados por empresas argentinas a casco desnudo” (artículo 1°, segundo párrafo). Finalmente, una vez extinguidos los reembolsos de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° de la ley 24.490, mediante el dictado del decreto de necesidad y urgencia 2.229/15 se restableció la vigencia del reembolso adicional a las exportaciones originariamente instituido por el artículo 1° de la ley 23.018 –sancionada y promulgada el 7 de diciembre de 1983–. Mediante el mismo decreto de necesidad y urgencia se dispuso mantener los niveles de beneficio aplicables desde el 1° de enero de 1984, por el término de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de ese decreto, es decir, a partir de noviembre de 2015. Ahora bien, tal como se indica acertadamente en los considerandos del decreto 1.199/2016 y como aquí expondremos, corresponde afirmar que la derogación del decreto 2.229/15 se justifica plenamente debido a imperativos legales que así lo imponen. En primer lugar, debe tenerse presente que mediante la ley 24.425 (Acuerdo de Marrakech) el Estado argentino asumió compromisos internacionales que el decreto2.229/15 evidentemente afectó al disponer el restablecimiento de subvenciones a la exportación en detrimento del compromiso internacional oportunamente asumido y que establecía eliminar progresivamente todo tipo de subvención a las exportaciones. En el acuerdo referido, y dentro del anexo 1 “A” del mismo, están las normas que prohíben subvenciones y medidas compensatorias como las creadas a partir del régimen de la ley 23.018 (parte II). Es más, conforme surge de la parte VIII (“Países en Desarrollo miembros”) del citado acuerdo, se debieron eliminar de forma progresiva y durante el plazo de ocho años ese tipo de subvenciones a las exportaciones. Asimismo, en la motivación del decreto 1.199/2016 se expresa que “la elevada desproporción producida entre los montos abonados en concepto de derecho de exportación y los que corresponden a lo percibido por aplicación del reembolso adicional a las exportaciones restablecido por el decreto 2.229/15 –potenciado por los lineamientos establecidos por la actual política económica que llevaron a disponer la reducción al cero por ciento (0 %) de las alícuotas del tributo–, importa un desmesurado sacrificio fiscal de las cuentas públicas, por lo que se torna ineludible la eliminación del beneficio en cuestión”. Como puede observarse, el decreto bajo examen vino a readecuar el régimen de exportaciones a los acuerdos alcanzados y ratificados por la ley 24.425 (a fin de evitar incompatibilidades que generan responsabilidad internacional) y a la realidad fiscal imperante en la materia (el Estado no puede afrontar un sacrificio fiscal más allá de sus verdaderas posibilidades). Surge así y de manera evidente, que el objetivo central del decreto 1.199/16 ha sido readecuar el régimen de exportaciones creado por la ley 23.018 a la situación actual, para lo cual era imperativo dejar sin efecto el decreto de necesidad y urgencia 2.229/15 que disponía lo contrario. 2. Competencia de la comisión Aclarado lo anterior, y de acuerdo con la naturaleza de la norma bajo análisis, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el presidente de la Nación, en su condición de sujeto constitucionalmente habilitado para el ejercicio de las facultades previstas en el tercer párrafo del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. La prerrogativa con que cuenta el titular del Poder Ejecutivo para la emisión de una disposición de carácter legislativo, exige que se verifique el control establecido por la Constitución Nacional y por la ley 26.122, con el propósito de que esta Comisión Bicameral Permanente se expida –a través de un dictamen– acerca de la validez o invalidez del decreto, para que posteriormente dicho dictamen sea elevado al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. Este criterio que el constituyente reformador de 1994 consagró y que luego el legislador perfeccionó, permite la emisión de decretos por parte del Poder Ejecutivo solamente cuando se verifiquen circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia que demanden una inmediata solución legislativa que no implique de forma alguna retardo o postergación como pueden ser los plazos previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes. Bajo tal inteligencia, como quedó dicho, el decreto de necesidad y urgencia debe ser sometido al control posterior de validez y legalidad del Poder Legislativo, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia y exclusiva es la sanción de leyes. 3. Objeto del decreto 1.199/16 El artículo 1° del decreto 1.199/16 resulta determinante en señalar que fue dictado para derogar el decreto de necesidad y urgencia 2.229/15, dictado el 2 de noviembre de 2015. En ese sentido, debemos recordar que el decreto derogado propiciaba el restablecimiento de diversos beneficios que, en rigor, fueron admitidos de manera excepcional, para un periodo específico y sin que le fueran aplicables, por una lógica cuestión temporal, los límites que luego surgieron de distintos acuerdos internacionales en materia de exportaciones. Sin perjuicio de ello, el decreto 2.229/15 avanzó e ignoró esa situación para aplicar nuevamente los reembolsos a los que se refiere el artículo 1° de la ley 23.018. Esta omisión deliberada del decreto, además de generar un costo fiscal desproporcionado en el Estado, provoca una eventual responsabilidad internacional ante la Organización Mundial del Comercio, como autoridad de aplicación del Acuerdo de Marrakech. Otra cuestión que merece especial atención tiene que ver con la eficacia, o no, que implica la implementación y ejecución de medidas como las dispuestas en las leyes 23.018, 24.490 y el decreto 2.229/15. Señalamos esto pues no es posible disociar a las normas indicadas, en el sentido que han generado diversos aspectos negativos para las provincias no patagónicas, toda vez que en tales jurisdicciones disminuyeron la cantidad de cargas con destino de exportación que antes se canalizaban por sus respectivos puertos provinciales, lo que sin dudas generó desempleo y menores ingresos fiscales. En definitiva, la obligatoriedad que asumió el Estado argentino al aprobar el Acuerdo de Marrakech y cuya consecuencia inmediata exige eliminar todas las subvenciones a la exportación, el desmesurado sacrificio fiscal de las cuentas públicas, generado por la elevada desproporción producida entre los montos abonados en concepto de exportación y los que corresponden a lo percibido por aplicación del reembolso adicional a las exportaciones restablecidos por el decreto 2.229/15 y la disminución del empleo, producto de la menor cantidad de cargas producidas con destino de exportación en los puertos provinciales no patagónicos, han sidolos principales factores que determinaron la voluntad del presidente de la Nación para el dictado del decreto 1.199/16. A lo antes dicho, resta agregar una consideración relevante y que se refiere a la decisión de derogar el decreto de necesidad y urgencia 2.229/15 mediante otro decreto de la misma naturaleza. Al respecto corresponde tener presente uno de los llamados principios generales del derecho, cual es el del “paralelismo de las formas y las competencias”. De acuerdo con ese principio, es evidente que el mismo órgano que sancionó una norma (sea una ley del Congreso o bien un decreto del Poder Ejecutivo o una acordada del Poder Judicial) tiene también la plena facultad de derogarla. Porque el acto derogatorio reviste idéntica jerarquía normativa que el anterior (ya sea que la derogación se haga de manera expresa –mediante una norma específica para ello–, o bien por aplicación de otros principios también clásicos como que “ley posterior deroga ley anterior”, o que “ley especial deroga ley general”, y que resultan igualmente aplicables). 4. Adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales a) Requisitos formales El artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional establece una serie de requisitos de índole formal y sustancial para que se justifique el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente de la Nación. El primero de esos recaudos formales es que el decreto en cuestión sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlo junto con el jefe de Gabinete de Ministros. Este último funcionario, además, debe remitirlo al Congreso dentro de los diez días posteriores a la emisión del decreto, lo que constituye un segundo recaudo formal. Así entonces, el primer análisis de un decreto de necesidad y urgencia, a la hora de dictaminar acerca de su validez, debe ser el referido a los mencionados recaudos formales. Sólo luego de superado ese primer análisis o control, corresponde considerar la existencia, o no, de las circunstancias excepcionales igualmente previstas en la norma constitucional. En el caso particular, se verifica que el decreto de necesidad y urgencia 1.199/16 ha sido decidido y refrendado en acuerdo general de ministros conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros, tal como surge del mensaje 31/16. Asimismo, está acreditado que el decreto 1.199/16 fue remitido en tiempo y forma al Congreso, toda vez que el jefe de Gabinete de Ministros lo elevó a la consideración de esta Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el 2 de diciembre de 2016. Tratándose de un plazo de días hábiles, cabe tener también por cumplido el envío del decreto en el plazo previsto en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. b) Requisitos sustanciales Ahora bien, para que la atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan “circunstancias excepcionales” que requieran pronto remedio y que sea “imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”. De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto necesario, en cada oportunidad en que el Congreso deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que justificarían y darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se trate. Vale recordar, que en el célebre caso “Verrocchi” la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o, 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos, 322:1726, 19/8/1999, considerando 9). Más adelante en el tiempo, en la causa “Risolía de Ocampo” la Corte Suprema avanzó un poco más en materia de validación constitucional de decretos de necesidad y urgencia al expresar que “uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que éste tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos” (Fallos, 323:1934, 2/8/2000). Por lo tanto, todo análisis razonable que pretenda validar un decreto de necesidad y urgencia debe efectuarse a la luz del texto constitucional y bajo las premisas interpretativas emanadas del tribunal cimero. En resumen, es harto sabido que la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia debe justificarse a la luz de parámetros objetivos que permitan dilucidar si la medida adoptada obedece a una situación de excepcionalidad y urgencia o, por el contrario, se traduce en un acto de mera conveniencia. Lo primero está permitido a quien resulta ser el responsable político de la administración del país, lo segundo, no. Conforme se desprende de los objetivos que tuvo en miras el decreto de necesidad y urgencia 1.199/16, resulta evidente la situación de gravedad y excepcionalidad que justificó su emisión, pues si el presidente no ordenaba la medida, el Estado argentino iba acontinuar incumpliendo lo establecido en el Acuerdo de Marrakech y omitiendo las exigencias derivadas de este instrumento –con las evidentes sanciones que por ello se le pueden imponer–. Asimismo, iba a seguir la situación injusta del sacrificio fiscal de las cuentas públicas, y con todo ello, se perpetuarían en el tiempo las consecuencias inmediatas y negativas que el decreto –cuya derogación se promovió– generó en términos de distorsiones en la economía laboral de las provincias no patagónicas. Por ello, y de acuerdo a como fuera antes indicado, el decreto de necesidad y urgencia 1.199/15 vino a corregir todas estas situaciones y a garantizar nuevamente las obligaciones asumidas por el Estado en el orden internacional. En razón de lo expuesto se certifica que las circunstancias referenciadas que sustentaron la emisión del decreto, estuvieron ajustadas bajo estricto cumplimento de las pautas que exigen y surgen tanto de la jurisprudencia antes relevada, como de las normas en juego que reglamentan su procedencia. La medida ejecutiva dispuesta por el presidente de la Nación es un remedio razonable y eficaz para ello, pues esperar por los tiempos parlamentarios hubiese significado, a contrario sensu, un detrimento en particular para los las provincias comprometidas y la de sus habitantes, y un perjuicio en general para todo patrimonio fiscal del país. 5. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos previstos en la Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes Fundamentadas tanto la urgencia como la necesidad para el dictado del decreto 1.199/16, corresponde aclarar por qué el trámite parlamentario para la formación y sanción de las leyes se hubiese presentado como una alternativa inconveniente para las provincias que no integran la región patagónica referenciada. Tal como fuera reconocido por la Corte Suprema en el citado caso “Verrocchi”, la procedencia y admisibilidad –en términos constitucionales– de los decretos de necesidad y urgencia obedece, entre otras cuestiones, a “que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos, 322:1726, considerando 9). Ahora bien, sabido es que el “trámite normal de las leyes” cuenta con plazos que son muchas veces incompatibles con la urgencia que amerita la solución de una determinada situación. Así entonces, no podemos soslayar que una vez ingresado cualquier proyecto de ley en una u otra Cá- mara, y luego de asignado su tratamiento a la comisión o a las comisiones pertinentes previstas en los respectivos reglamentos, deberá esperarse su tratamiento en reuniones de asesores, las eventuales consultas a especialistas sobre cuestiones técnicas de la propuesta legislativa, el debate en el marco de la comisión, las consideraciones que puedan surgir relacionadas a las objeciones que presenten los miembros de cada Cámara respecto a los giros de comisión dados al proyecto (artículo 90 del reglamento del Senado y artículo 1° de la resolución de la Presidencia de la Cámara de Diputados del 21/10/1988) o por aquellas observaciones que se formulen a partir de la publicación del dictamen respectivo en el orden del día (artículo 113, reglamento de la Cámara de Diputados). A todos los plazos involucrados, deberán adicionarse finalmente los que correspondan a su tratamiento en las cámaras, con las correspondientes pautas y procedimientos que la Constitución dispone para la formación y sanción de las leyes (arts. 77 al 84). En resumidas cuentas, resulta claro que el “reembolso adicional” establecido para exportaciones primarias e industriales embarcadas en puertos y aduanas al sur del río Colorado, establecido por la ley 23.018 y prorrogado por la 24.490, no obedece a los criterios fijados por el Código Aduanero en lo referido a los reembolsos. A su vez, el incumplimiento por el Estado de la progresiva eliminación de las subvenciones a la exportación –exigencia que resulta de ser estricta observancia dado que la Argentina es miembro de la Organización Mundial del Comercio–, como la desproporción generada por la diferente entre los montos abonados en concepto de exportación y lo percibido por aplicación del reembolso adicional a las exportaciones, representa un sacrificio fiscal para las cuentas públicas que no es posible desconocer. Ambas cuestiones, resultaron para el presidente de la Nación una cuestión de grave urgencia cuya solución imponía que se adopte inmediatamente una medida que remedie los perjuicios y las desventajas que significaba la vigencia del decreto de necesidad y urgencia 2.229/15. Cuando esta medida puede ser materializada por medio de una ley formal o un reglamento de necesidad y urgencia, se erige aquella que más rápido subsane –dentro de los márgenes constitucionales– el derecho lesionado o postergado. Esperar por los trámites parlamentarios con sus correspondientes rigorismos formales, hubiese implicado privar de eficacia temporal a la solución legislativa para reparar los menoscabos de los sectores jurisdiccionales, sociales y económicos damnificados. Por último, cabe traer a colación la doctrina sentada por la Corte Suprema, denominada “federalismo de concertación”, la cual se inspira en la búsqueda –como explicaba el maestro Frías–, de un régimen concurrente en el cual las potestades provinciales y nacionales se unen con el objetivo superior de lograr una política uniforme en beneficio de los intereses del Estado nacional y las provincias. Se trataba, en palabras del máximo tribunal, de consagrar una visión integrativa de la Nación, en busca de consagrar el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo” (Fallos, 322:1781). Desde este punto de vista, el decreto 1.199/16 vino a fortalecer el federalismo de concertación que debe imperar entre las provincias y el Estado nacional, de modo que exista una visión integrativa del país sin indebidos privilegios entre las distintas jurisdicciones locales. En consecuencia, conforme al análisis de las circunstancias fácticas esgrimidas, corresponde afirmar que el decreto 1.199/16 constituye una eficaz y adecuada solución legislativa –de carácter urgente y excepcional– que busca garantizar la protección de los derechos e intereses de los sectores sociales y económicos comprometidos. 6. Conclusión Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional en lo que respecta al dictado del decreto de necesidad y urgencia 1.199/16, y dado que la naturaleza excepcional de la situación planteada hacía imposible esperar por los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, sumando a ello el riesgo por responsabilidad internacional que existía, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 26.122, la comisión propone que se resuelva declarar expresamente la validez del decreto de necesidad y urgencia 1.199, del 29 de noviembre de 2016, del Poder Ejecutivo nacional. Luis Petcoff Naidenoff.