DNU 258/17 (suspensión de contribuciones patronales de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada)

    Dictamen de comisión Honorable Congreso: La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo –Ley 26.122–, prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13, de la Constitución Nacional, y en la ley 26.122, ha considerado el expediente 8-J.G.M.-2017 referido al decreto 258 del Poder Ejecutivo nacional, del 18 de abril de 2017, mediante el cual se suspendió, desde el 1° de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 inclusive, la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814, del 20 de junio de 2001 y sus modifi catorios, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraran incorporados a la enseñanza ofi cial conforme las disposiciones de las leyes 13.047 y 24.049. En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto y los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente Proyecto de resolución El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación RESUELVEN: Artículo 1° – Declárase la validez del decreto de necesidad y urgencia 258, del 18 de abril de 2017. Art. 2° – Comuníquese al Poder Ejecutivo. De acuerdo con las disposiciones pertinentes, el presente dictamen es remitido directamente al orden del día. Sala de la comisión, 30 de mayo de 2017. Marcos Cleri. – Luis C. Petcoff Naidenoff. – Anabel Fernández Sagasti. –Silvia del Rosario Giacoppo. – María T. M. González. – Daniel A. Lovera. – Juan M. Pais. – Luis A. Petri. – Pablo G. Tonelli. INFORME 1. Introducción Por medio del expediente 8-J.G.M.-2017 el jefe de Gabinete de Ministros ha remitido a consideración de la comisión, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en la ley 26.122, el decreto de necesidad y urgencia 258/2017, por el cual se dispuso suspender, desde el 1° de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 inclusive, la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814, del 20 de junio de 2001, y sus modifi catorios, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza ofi cial conforme las disposiciones de las leyes 13.047 y 24.049. La suspensión, por medio de decretos de necesidad y urgencia, de las contribuciones patronales de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada, es una práctica continua y constante llevada a cabo a lo largo de dieciséis años por el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo de la Nación. Esta tradición parlamentaria tiene por único objeto suspender la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814/2001, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se econtraren incorporados a la enseñanza ofi cial conforme las disposiciones de las leyes 13.047 y 24.049. Sucede que mediante la ley 24.241, sobre el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, se dispuso que todos los empleadores privados contribuyeran, para la jubilación del personal con relación de dependencia, con un aporte equivalente al 16 % del haber remuneratorio de la nómina del establecimiento. En ese contexto, todas las instituciones privadas de enseñanza comprendidas en la ley 13.047 y las transferidas a las jurisdicciones según la ley 24.049, estarían alcanzadas por los términos de la mencionada legislación previsional. Posteriormente, se dictó el decreto de necesidad y urgencia 814, del 20 de junio de 2001, modifi cado por el artículo 9° de la ley 25.453, con el objeto de ordenar las sucesivas modifi caciones que en materia de reducción de las contribuciones patronales se habían establecido en años anteriores y a efectos de simplifi car el encuadramiento, liquidación y tareas de control y fi scalización de las mismas. Además y como instancia superadora, el mismo decreto de necesidad y urgencia adoptó una modalidad de alícuota única para la casi totalidad de las mencionadas contribuciones, fi jándolas en el 20 % para los empleadores que resultaran comprendidos en el inciso a) de su artículo 2° y en el 16 %, para los indicados en el inciso b) del mismo artículo. Por último, mediante la misma norma se dejó sin efecto toda otra norma que hubiera contemplado exenciones o reducciones de alícuotas aplicables a las contribuciones patronales. Estos porcentajes, cabe señalar, fueron incrementados en un punto por el artículo 80 de la ley 25.565. Por este motivo, a través de los decretos de necesidad y urgencia 1.034/01, 284/02, 539/03, 1.806/04, 986/05, 151/07, 108/09, 160/11, 201/12, 249/13, 351/14, 154/15 y 275/16, se suspendió la aplicación de los referidos porcentajes para los empleadores titulares de establecimientos educacionales privados, cuyas actividades estuvieran comprendidas en las leyes 24.521, sus modifi caciones y 26.206. Asimismo, es necesario destacar que por el artículo 4° del decreto 814/01 –texto modifi cado por la ley 25.723– los empleadores pueden computar, como cré- dito fi scal del impuesto al valor agregado, los puntos porcentuales establecidos en el anexo I de dicha norma. En tal sentido, los establecimientos educativos privados, incorporados a la enseñanza ofi cial (comprendidos en la ley 13.047), están exceptuados del impuesto al valor agregado, por lo que se encuentran en una situación de inequidad tributaria con relación al resto de las actividades privadas, al no poder compensar valor alguno por este concepto. La situación descripta colisiona, para este sector, con los objetivos planteados al momento de dictarse el decreto 814/01, de establecer el crecimiento sostenido, la competitividad y el aumento del empleo, mediante la reducción de los costos disminuyendo la presión sobre la nómina salarial. Es sabido, además, que conforme a la ley 24.049 la administración y supervisión de las instituciones privadas de enseñanza comprendidas en la ley 13.047 fue transferida a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contando la mayoría de ellas con el aporte estatal para el fi nanciamiento previsto en la ley 26.206, el cual surge de los respectivos presupuestos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En consecuencia, la aplicación del decreto 814/01 generaría un incremento en las partidas presupuestarias provinciales afectadas a los aportes estatales en momentos en que las mismas están efectuando ingentes esfuerzos por incrementar los recursos asignados a educación, según las demandas de la ley de fi nanciamiento educativo 26.075 y por mantener el equilibrio fi scal, situación que se ha evitado sucesivamente, como lo mencionamos, mediante el dictado de los decretos 1.034/01, 284/02, 539/03, 1.806/04, 986/05, 151/07, 108/09, 160/11, 201/12, 249/13, 351/14, 154/15 y 275/16. De hecho, la aplicación del decreto 814/01 en los establecimientos de gestión privada provocaría un incremento en el valor de los aranceles que abonan las familias por los servicios educativos brindados en instituciones cuyo personal no está totalmente alcanzado por el aporte estatal, impacto que es mayor en aquellas regiones menos favorecidas del país como consecuencia de la situación descripta anteriormente. Esta situación puede ocasionar no sólo un detrimento en la calidad educativa, sino que al mismo tiempo puede impactar en el nivel de empleo del sector, lo que agravaría la situación económica y social actual producida por la crisis fi nanciera mundial y de la que el gobierno nacional procura evitar sus mayores riesgos. En defi nitiva, dado que es prioridad del gobierno nacional favorecer a los sectores de las regiones menos favorecidas del país a través de políticas que promuevan un desarrollo más equitativo e igualitario, y que la aplicación del decreto 814/01 en las instituciones educativas privadas produciría un efecto contrario a este objetivo de la política nacional, gravando a quienes brindan el servicio educativo, a diferencia del resto de las actividades que no ven incrementados sus costos, el presidente de la Nación consideró necesario dictar el decreto de necesidad y urgencia 258/2017, para corregir el efecto no deseado de aplicar a este sector el decreto 814/01. 2. Competencia de la comisión Aclarado lo anterior y de acuerdo con la naturaleza de la norma bajo análisis, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el presidente de la Nación, en su condición de sujeto constitucionalmente habilitado para el ejercicio de las facultades aludidas en el tercer párrafo del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. La prerrogativa con que cuenta el titular del Poder Ejecutivo para la emisión de una disposición de carácter legislativo, exige que se verifi que el control establecido por la Constitución Nacional y por la ley 26.122, con el propósito de que la Comisión Bicameral Permanente se expida –a través de un dictamen– acerca de la validez o invalidez del decreto, para que posteriormente dicho dictamen sea elevado al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. Este criterio que el consituyente reformador de 1994 consagró y que luego el legislador perfeccionó, permite la emisión de decretos por parte del Poder Ejecutivo solamente cuando se verifi quen circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia que demanden una inmediata solución legislativa que no implique de forma alguna retardo o postergación, como pueden ser los plazos previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes. Bajo tal inteligencia, como quedó dicho, el decreto de necesidad y urgencia debe ser sometido al control posterior de validez y legalidad del Poder Legislativo, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia y exclusiva es la sanción de leyes. 2. Objeto del decreto 258/2017 El decreto bajo análisis, como quedó dicho, suspendió, desde el 1° de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 inclusive, la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814, del 20 de junio de 2001, y sus modifi catorios, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza ofi cial conforme las disposiciones de las leyes 13.047 y 24.049. El fundamento de la medida dictada no es otro, como quedó aclarado más arriba, que evitar que la aplicación del decreto 814/01, en las instituciones educativas privadas, produzca el efecto contrario al objetivo perseguido por las políticas nacionales referidas a la promoción del desarrollo equitativo e igualitario de las regiones y sectores menos favorecidos del país. La aplicación del decreto 814/01, al contrario de estos propósitos, gravaría a quienes brindan el servicio educativo, a diferencia del resto de las actividades que no ven incrementados sus costos. Y esto podría ocasionar no sólo un detrimento en la calidad educativa, sino también un impacto en el nivel de empleo del sector, lo que agravaría la situación económica y social actual producida por la crisis fi nanciera mundial y de la que el gobierno nacional procura evitar sus mayores riesgos. 3. Adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales Es necesario destacar que el Poder Ejecutivo nacional ha dejado constancia en el último párrafo de los considerandos que la medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. En consecuencia, es menester verificar que se cumpla con los recaudos formales y sustanciales para habilitar su procedencia. a) Requisitos formales El artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional establece una serie de requisitos de índole formal y sustancial para que se justifi que el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente de la Nación. El primero de esos recaudos formales es que el decreto en cuestión sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlo junto con el jefe de Gabinete de Ministros. Este último funcionario debe, además, remitirlo al Congreso dentro de los diez días posteriores a la emisión del decreto, lo que constituye un segundo recaudo formal. Así entonces, el primer análisis de un decreto de necesidad y urgencia, a la hora de dictaminar acerca de su validez, debe ser el referido a los mencionados recaudos formales. Sólo luego de superado ese primer análisis o control, corresponde considerar la existencia, o no, de las circunstancias excepcionales igualmente previstas en la norma constitucional. En el caso particular, se verifi ca que el decreto de necesidad y urgencia 258/2017 ha sido decidido y refrendado en acuerdo general de ministros juntamente con el jefe de Gabinete de Ministros, tal como surge del mensaje 17/2017. Asimismo, está acreditado que el decreto 258/2017 fue remitido en tiempo y forma toda vez que el jefe de Gabinete de Ministros lo elevó a la consideración de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el 20 de abril de 2017. Tratándose de un plazo de días hábiles, cabe tener también por cumplido el envío del decreto en el plazo previsto en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. b) Requisitos sustanciales Ahora bien, para que la atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan “circunstancias excepcionales” que requieran pronto remedio y que sea “imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”. De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto necesario, en cada oportunidad en que el Congreso deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que justifi carían y darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se trate. Vale recordar que en el célebre caso “Verrocchi” la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos, 322:1726, 19/8/1999, considerando 9º). Más adelante en el tiempo, en la causa “Risolía de Ocampo” la Corte Suprema avanzó un poco más en materia de validación constitucional de decretos de necesidad y urgencia al expresar que “uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que éste tenga la fi nalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos” (Fallos, 323:1934, 2/8/2000). Por lo tanto, todo análisis razonable que pretenda validar un decreto de necesidad y urgencia debe efectuarse a la luz del texto constitucional y bajo las premisas interpretativas emanadas del tribunal cimero. En resumen, es harto sabido que la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia debe justifi carse a la luz de parámetros objetivos que permitan dilucidar si la medida adoptada obedece a una situación de excepcionalidad y urgencia o, por el contrario, se traduce en un acto de mera conveniencia. Lo primero está permitido a quien resulta ser el responsable político de la administración del país, lo segundo, no. Conforme se desprende de los objetivos que tuvo en miras el decreto de necesidad y urgencia 258/2017, resulta evidente que tanto la situación de gravedad y excepcionalidad, como el interés general de los sectores comprometidos, motivaron su inmediato dictado bajo estricto cumplimiento de las pautas que exigen y surgen tanto de la jurisprudencia antes relevada, como de las normas en juego que reglamentan su procedencia. La medida ejecutiva dispuesta por el presidente de la Nación es un remedio razonable y efi caz para ello, pues esperar por los tiempos parlamentarios hubiese signifi – cado a contrario sensu, un perjuicio inaceptable para los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza ofi cial conforme las disposiciones de las leyes 13.047 y 24.049. 4. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos previstos en la Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes Fundamentadas tanto la urgencia como la necesidad del dictado del decreto 258/2017 en los términos anteriormente expresados, resta determinar si además de la pronta solución legislativa que justificó su emisión, hubiera sido posible esperar al inicio y desarrollo de la actividad parlamentaria. Tal como fuera reconocido por la Corte Suprema en el citado caso “Verrocchi”, la procedencia y adminisibilidad –en términos constitucionales– de los decretos de necesidad y urgencia obedece, entre otras cuestiones, a “que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos, 322:1726, considerando 9º). Ahora bien, sabido es que el “trámite normal de las leyes” cuenta con plazos que son, muchas veces, incompatibles con la urgencia que amerita la solución de una determinada situación. Así entonces, no podemos soslayar que una vez ingresado cualquier proyecto de ley en alguna u otra Cámara, y luego de asignado su tratamiento a la comisión o a las comisiones pertinentes previstas en los respectivos reglamentos, deberá esperarse su tratamiento en reuniones de asesores, las consultas a especialistas sobre cuestiones técnicas de la propuesta legislativa, el debate en el marco de la comisión, las consideraciones que puedan surgir relacionadas a las objeciones que presenten los miembros de cada Cá- mara respecto a los giros de comisión dados al proyecto (artículo 90 del Reglamento del Senado y artículo 1° de la resolución de la Presidencia de la Cámara de Diputados del 21/10/1988) o por aquellas observaciones que se formulen a partir de la publicación del dictamen respectivo en el orden del día (artículo 113, Reglamento de la Cámara de Diputados). A todos los plazos involucrados deberán adicionarse finalmente los que correspondan a su tratamiento en las Cámaras, con las correspondientes pautas y procedimientos que la Constitución dispone para la formación y sanción de las leyes (artículos 77 al 84). En resumidas cuentas, la situación que resolvió el decreto 258/2017 revestía una urgencia cuya solución imponía que se adoptara inmediatamente una medida que remediara los perjuicios y desventajas que significaban para los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada, con respecto a otros sectores. Esperar por los trámites parlamentarios con sus correspondientes rigorismos formales, hubiese implicado privar de eficacia temporal a la solución legislativa para reparar los menoscabos de los segmentos implicados. En definitiva, y conforme al análisis de las circunstancias fácticas esgrimidas, corresponde afi rmar que el decreto 258/2017 constituye una eficaz y adecuada solución legislativa –de carácter urgente y excepcional– que busca garantizar la protección de los derechos e intereses de los sectores sociales comprometidos. 5. Práctica institucional En materia de decretos de necesidad y urgencia que responden a fi nes similares a los perseguidos con el decreto 258/2017, no podemos dejar de señalar otro aspecto de relevancia que hace también a la ponderación de los méritos que hemos considerado para consagrar, en esta comisión, su validación. Nos referimos de ese modo a los antecedentes inmediatos e ineludibles que constituyen los decretos de necesidad y urgencia 1.034/01, 284/02, 539/03, 1.806/04, 986/05, 151/07, 108/09, 160/11, 201/12, 249/13, 351/14, 154/15 y 275/16, y que hacen, en defi nitiva, al criterio de la comisión sobre esta materia en tanto ellos fueron aprobados por la misma tal como se puede ver en los diferentes órdenes del día (v. gr.: 1.926/2006, 2.021/2007, 1.665/2009, 2.162/2011, 180/2012, 1.873/2013, 30/2014, 1.879/2015, 923/2015, entre otras). No puede haber dudas, en ese sentido, de que la interpretación auténtica del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional y de la ley 26.122, es la que realiza esta Comisión de Trámite Legislativo, de acuerdo con la competencia que ambas normas le han asignado y en la medida, claro está, de que esa interpretación no sea modifi cada por el pleno de cualquiera de las Cámaras del Congreso o por los jueces de la Nación (posibilidad esta última que no se ha concretado, al menos hasta la fecha). Al respecto también hay otra cuestión referida a la interpretación de las tres clases de decreto que son regulados por la ley 26.122 y el criterio dinámico que han ido adoptando los integrantes de la Comisión Bicameral en particular y los legisladores en general, para aceptar la validez de tales medidas. Ese temperamento ha significado que la comisión interviniente tuviera una postura amplia y flexible para analizar y dictaminar los decretos traídos a su consideración, desde su puesta en funcionamiento en 2006 hasta la actualidad. Esta pauta interpretativa amplia, consolidada por esta comisión durante el transcurso de los años, posibilitó, por ejemplo, que la comisión dictaminara a favor de la validez de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo aun cuando el Congreso Nacional se encontrara en período de sesiones ordinarias. Del mismo modo, permitió que la comisión haya adoptado una interpretación válida sobre lo que es entendido como “necesidad y urgencia” en el razonamiento de que tales requisitos son autosuficientes si se verifican en las circunstancias esgrimidas que motivaron el decreto en cuestión. Por tales motivos y de acuerdo con la información relevada, no hay motivos suficientes para desconocer la validez del decreto analizado y sí los hay, en cambio, para declarar su validez. 6. Conclusión Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional en lo que respecta al dictado del decreto 258/2017, y siendo que la naturaleza excepcional de la situación planteada hacía imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 26.122, la comisión propone que se resuelva declarar expresamente la validez del decreto 258, del 18 de abril de 2017, del Poder Ejecutivo nacional. Pablo G. Tonelli

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