DNU 908/16 (fondo solidario de redistribución)

SUMARIO: Declaración de validez del decreto 908 de fecha 2 de agosto de 2016, por el que se establece un régimen excepcional de distribución de los recursos acumulados al 28 de julio de 2016 en el Fondo Solidario de Redistribución. (5.656-D.-2016.) I. Dictamen de mayoría. II. Dictamen de minoría. I Dictamen de mayoría Honorable Congreso: La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo –Ley 26.122– prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13, de la Constitución Nacional, ha considerado el expediente 111-P.E.-2016 referido al decreto 908 del Poder Ejecutivo nacional, del 2 de agosto de 2016, mediante el cual se establecieron las siguientes cuestiones: a) un régimen excepcional de distribución de los recursos acumulados al 28 de julio de 2016, en el Fondo Solidario de Redistribución (fondo regulado en las leyes 23.660, 23.661 y sus modifi catorias) que no fueron oportunamente aplicados conforme a la normativa vigente; b) la afectación, por única vez, de los recursos del Fondo Solidario de Redistribución por un monto de ocho mil millones de pesos con destino a la fi nanciación de la estrategia de cobertura universal de salud (CUS); c) la creación de un fi deicomiso de administración, a cargo de la Superintendencia de Servicios de Salud cuyo fi n será administrar la suma aludida en el punto b); d) la creación de una unidad ejecutora en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación a cargo de los proyectos a ser fi nanciados por el fi deicomiso de administración establecido en el punto c); e) la afectación, también por única vez, de los recursos del Fondo Solidario de Redistribución, de la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos con destino a la conformación del Fondo de Emergencia y Asistencia de los agentes del seguro de salud descriptos en el artículo 1° de la ley 23.660; f) disponer que el saldo remanente del fondo señalado, que al 28 de julio de 2016 asciende a la suma de catorce mil doscientos sesenta y siete millones novecientos trece mil ochocientos setenta con 90/100, se suscriba, a valor de mercado, como ‘Bonos de la Argentina en pesos 2020’; y g) instituir a los organismos competentes para que en lo sucesivo se dé estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 24 de la ley 23.661 y sus modifi catorias. En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto y los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente Proyecto de resolución El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación RESUELVEN: Artículo 1º – Declarar la validez del decreto de necesidad y urgencia 908, del 2 de agosto de 2016. Art. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo. De acuerdo con las disposiciones pertinentes, el presente dictamen es remitido directamente al orden del día. Sala de la comisión, 23 de agosto de 2016. Luis C. Petcoff Naidenoff. – Martín O. Hernández. – Nicolás M. Massot. – Luis A. Petri. – Pablo G. Tonelli. – Marta Varela. INFORME 1. Introducción Por medio del mensaje 25/16 el jefe de Gabinete de Ministros ha remitido a consideración de la comisión, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en la ley 26.122, el decreto 908 del Poder Ejecutivo nacional, del 2 de agosto de 2016, con el objeto de aplicar diversas medidas de carácter urgente que sirvan para optimizar y dotar de efi ciencia al sistema nacional de salud. Por esa razón y de modo previo a cualquier análisis que pueda efectuarse sobre el mismo, debe tenerse presente que lo dispuesto en el decreto en cuestión ha sido previsto con el fi n de procurar el pleno goce del derecho fundamental a la salud a todos los habitantes del país –tal como en el propio reglamento se argumentó–; y siempre considerando que el Congreso Nacional, a través de la ley 27.200, prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2017, el estado de emergencia sanitaria determinado originariamente por la ley 26.204 y prorrogado por las leyes 26.339, 26.456, 26.563, 26.729 y 26.896. Frente al presupuesto fáctico y normativo indicado, y las obligaciones asumidas por el Estado nacional que surgen del propio texto constitucional y de los instrumentos internacionales incorporados con la reforma de 1994 vinculados a la materia, el decreto 908 creó una cobertura universal de salud (CUS) con el propósito de asegurar a todas aquellas personas que actualmente carecen de una cobertura pactada –ya sea que la misma provenga de las obras sociales nacionales, provinciales o de otros subsistemas (obras sociales universitarias o de las fuerzas armadas y de seguridad o locales como la Dirección de Ayuda Social al Personal del Congreso Nacional o la Obra Social del Poder Judicial de la Nación) o bien, del sistema de medicina privada– el acceso a servicios de calidad integrados y basados en la atención primaria de salud. Para alcanzar ese objetivo, el decreto estableció un régimen excepcional de distribución del total de los recursos acumulados al 28 de julio de 2016 en el Fondo Solidario de Redistribución (fondo regulado en las leyes 23.660, 23.661 y sus modifi catorias) y que no fueron aplicados –conforme normativa vigente– por un monto total de ocho mil millones de pesos. De igual manera, se dispuso afectar la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos de ese mismo fondo para ser aplicados a la conformación del Fondo de Emergencia y Asistencia de los agentes del seguro de salud descriptos en el artículo 1° de la ley 23.660. Finalmente y en miras de asegurar los objetivos antes mencionados, el decreto previó que con el saldo remanente –deducidas las sumas antes detalladas– del Fondo Solidario de Redistribución al 28 de julio de 2016 (el saldo a esa fecha era de catorce mil doscientos sesenta y siete novecientos trece mil ochocientos setenta y cinco con 96/100 pesos) se suscriban, a valor de mercado, Bonos de la Nación Argentina en pesos 2020. Cabe recordar que en los últimos años se acumuló en el Fondo Solidario de Redistribución una signifi cativa reserva de capital disponible como consecuencia de la inobservancia de las disposiciones legales que preveían su afectación específi ca. Ello ha posibilitado la redistribución promovida por el Poder Ejecutivo nacional sin que tal accionar implique, de modo alguno y por su carácter excepcional, la modifi cación de los criterios de distribución del Fondo Solidario de Redistribución legalmente vigentes para los períodos subsiguientes. De lo antes indicado, no quedan dudas acerca de la fi nalidad que persiguió el decreto bajo análisis, pues el mismo fue dictado para garantizar efi cazmente el derecho a la salud que corresponde al universo de personas que se encuentran por fuera del sistema de cobertura de las obras sociales o del sistema privado de salud. Aclarado ello, y de acuerdo con la naturaleza de la norma bajo análisis, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el presidente de la Nación, en su condición de sujeto constitucionalmente habilitado para el ejercicio de las facultades previstas en el tercer párrafo del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. La prerrogativa con que cuenta el titular del Poder Ejecutivo para la emisión de una disposición de carácter legislativo exige que se verifi que el control establecido por la Constitución Nacional y por la ley 26.122, con el propósito de que esta Comisión Bicameral Permanente se expida –a través de un dictamen– acerca de la validez o invalidez del decreto, para que posteriormente dicho dictamen sea elevado al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. Este criterio, que el constituyente reformador de 1994 consagró y que luego el legislador perfeccionó, permite la emisión de decretos de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo solamente cuando se verifi quen circunstancias precisamente excepcionales de necesidad y urgencia que demanden una inmediata solución legislativa que no implique de forma alguna retardo o postergación temporal como pueden requerir los procedimientos previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes. Bajo tal inteligencia, el decreto de necesidad y urgencia debe ser sometido al control posterior de validez y legalidad del Poder Legislativo, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia y exclusiva es la sanción de leyes. 2. Objeto del decreto 908/16 El decreto 908/16, como quedó expresado en el punto anterior, se emitió con la única fi nalidad de superar la situación crítica del sector de salud –tal como fuera admitido y reconocido por la ley 27.200 que prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2017– a fi n de garantizar el acceso a los sistemas de salud a todas aquellas personas que no cuentan con una cobertura concreta. Para ello, se dispuso un régimen excepcional de distribución de los recursos acumulados, al 28 de julio de 2016, en el Fondo de Redistribución Solidario con dos premisas claras y concretas: a) fi nanciar la estrategia de cobertura universal de salud y b) dotar de recursos al Fondo de Emergencia y Asistencia de los agentes del seguro de salud descriptos en el artículo 1° de la ley 23.660. En el primer supuesto, se redistribuyeron ocho mil millones de pesos (artículo 2°) que deberán ser afectados por la Superintendencia de Servicios de Salud a un fi deicomiso de administración cuyo fi duciario será el Banco Nación y que será instrumentado por el Ministerio de Salud de la Nación. Asimismo, el referido ministerio constituirá una Unidad Ejecutora que tendrá a su cargo la defi nición de los proyectos a ser fi nanciados por el fi deicomiso antes detallado (artículo 5°). En cuanto a los recursos redistribuidos al Fondo de Emergencia y Asistencia de los agentes del seguro de salud descriptos en el artículo 1° de la ley 23.660, y que ascienden a la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos, expresamente se dispuso que ese fondo sea depositado en el Banco Nación para cumplir con los objetivos enumerados en el anexo II del decreto que refi eren a la asistencia y apoyo fi nanciero destinados a las obras sociales, entre otros (artículo 6°). Corresponde señalar aquí que los sujetos aludidos en el artículo 1° de la ley 23.660 son: a) las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo; b) los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u organismos que teniendo como fi nes los establecidos en la presente ley hayan sido creados por leyes de la Nación; c) las obras sociales de la administración central del Estado nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados; d) las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; e) las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios; f) las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del artículo 2°, inciso g), punto 4 de la ley 21.476; g) las obras sociales del personal civil y militar de las fuerzas armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la reglamentación y h) toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fi n lo establecido por la presente ley. Por lo tanto, el sentido que tuvo la iniciativa en el artículo 6° no es otro que el de asegurar el apoyo fi nanciero a los sujetos y agentes de salud comprendidos en la norma antes descripta y con el alcance establecido en el anexo II del decreto 908/16. En síntesis, lo dispuesto por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 908/16 encuentra su razón de ser en el contexto actual de emergencia sanitaria dispuesto por ley 27.200, así como también por la asunción de políticas sociales respecto de incorporar a toda la población a los servicios de salud sin distinción social, económica, cultural o geográfi ca a través de la cobertura universal de salud (CUS) y, fi nalmente, por la situación de anomalía en la que había quedado, por falta de apego a la normativa vigente, el Fondo Solidario de Redistribución. 3. Adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales a) Requisitos formales El artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional establece una serie de requisitos de índole formal y sustancial para que se justifi que el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente de la Nación. El primero de esos recaudos formales es que el decreto en cuestión sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlo junto con el jefe de Gabinete de Ministros. Este último funcionario, además, debe remitirlo al Congreso dentro de los diez días posteriores a la emisión del decreto, lo que constituye un segundo recaudo formal. Así entonces, el primer análisis de un decreto de necesidad y urgencia, a la hora de dictaminar acerca de su validez, debe ser el referido a los mencionados recaudos formales. Sólo luego de superado ese primer análisis o control, corresponde considerar la existencia, o no, de las circunstancias excepcionales igualmente previstas en la norma constitucional. En el caso particular, se verifi ca que el decreto de necesidad y urgencia 908/16 ha sido decidido y refrendado en acuerdo general de ministros conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros, tal como surge del mensaje 25/2016. Asimismo, está acreditado que el decreto 908/16 fue remitido en tiempo y forma toda vez que el jefe de Gabinete de Ministros lo elevó a la consideración de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el 9 de agosto de 2016. Tratándose de un plazo de días hábiles, cabe tener también por cumplido el envío del decreto en el plazo previsto en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. b) Requisitos sustanciales Ahora bien, para que la atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan “circunstancias excepcionales” que requieran pronto remedio y que sea “imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”. De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto necesario, en cada oportunidad en que el Congreso deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que justifi carían y darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se trate. Vale recordar, que en el célebre caso “Verrocchi” la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos, 322:1726, 19/8/1999, considerando 9°). Más adelante en el tiempo, en la causa “Risolía de Ocampo”, la Corte Suprema avanzó un poco más en materia de validación constitucional de decretos de necesidad y urgencia al expresar que “uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que éste tenga la fi nalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos” (Fallos, 323:1934, 2/8/2000). Por lo tanto, todo análisis razonable que pretenda validar un decreto de necesidad y urgencia debe efectuarse a la luz del texto constitucional y bajo las premisas interpretativas emanadas del tribunal cimero. En resumen, es harto sabido que la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia debe justifi carse a la luz de parámetros objetivos que permitan dilucidar si la medida adoptada obedece a una situación de excepcionalidad y urgencia o, por el contrario, se traduce en un acto de mera conveniencia. Lo primero está permitido a quien resulta ser el responsable político de la administración del país; lo segundo, no. Como ya fuera advertido, la emisión del decreto 908/16 obedeció a dos circunstancias preponderantes que refi eren tanto a la situación crítica de emergencia sanitaria (emergencia prorrogada por ley 27.200 hasta el 31 de diciembre de 2017 y que atañe tanto a las personas que no acceden a los servicios de salud como a las obras sociales) como al estado en que se encontraba el Fondo Solidario de Redistribución al 28 de julio pasado. Queda probado, de la forma expuesta, que las razones que llevaron al dictado del decreto bajo estudio se ajustan a la lógica del orden constitucional vigente toda vez que responden al contexto de emergencia que habilita su procedencia. 4. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos previstos en la Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes Fundamentadas tanto la urgencia como la necesidad del dictado del decreto 908/16, corresponde aclarar por qué el trámite parlamentario para la formación y sanción de las leyes se hubiese presentado como una alternativa en detrimento de los intereses de la población. Tal como fuera reconocido por la Corte Suprema en el citado caso “Verrocchi”, la procedencia y admisibilidad –en términos constitucionales– de los decretos de necesidad y urgencia obedece, entre otras cuestiones, a “que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (Fallos, 322:1726, considerando 9°). Ahora bien, sabido es que el “trámite normal de las leyes” cuenta con plazos que son, muchas veces, incompatibles con la urgencia que amerita la solución de una determinada situación. De modo que a todos los plazos involucrados en las tareas internas de las comisiones permanentes de asesoramiento, deberán adicionarse, además, los que correspondan a su tratamiento en las Cámaras, con las correspondientes pautas y procedimientos que la Constitución dispone para la formación y sanción de las leyes (artículos 77 al 84). En resumidas cuentas, el decreto se emitió dado que el escenario actual en materia sanitaria conlleva ínsito una grave urgencia cuya solución imponía que se adopte inmediatamente una medida que sirva para lograr mitigar la situación acuciante de los posibles benefi ciarios del sistema de salud –a fi n de garantizar a toda la población ese derecho mediante la CUS– a la vez que se constituyó como instrumento idóneo para asegurar el apoyo y asistencia fi nanciera a todos los agentes que prestan tales servicios en los términos del artículo 1° de la ley 23.660. Cuando esta medida puede ser materializada por medio de una ley formal o un reglamento de necesidad y urgencia, se erige aquella que más rápido subsane –dentro de los márgenes constitucionales– el derecho lesionado, amenazado o postergado. Esperar por los trámites parlamentarios, hubiese implicado privar de efi cacia temporal a la solución legislativa. Y así fue como lo entendió el titular de la función ejecutiva, al expresar en los considerandos del decreto 908/16, que aguardar por el tiempo que inevitablemente insume el trámite legislativo importaría una signifi cativa demora que obstaría al cumplimiento efectivo de los objetivos perseguidos por el decreto 908/16. En consecuencia, conforme al análisis de las circunstancias fácticas esgrimidas, corresponde afi rmar que el decreto 908/16 constituye una efi caz y adecuada solución legislativa –de carácter urgente y excepcional– que busca garantizar la protección de los derechos e intereses de todos los habitantes del país. 5. Conclusión Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional en lo que respecta al decreto 908/16, siendo que la naturaleza excepcional de la situación planteada requería una pronta decisión y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 26.122, la comisión propone que se resuelva expresamente declarar la validez del decreto de necesidad y urgencia 908, del 2 de agosto de 2016, del Poder Ejecutivo nacional. Decreto 908/2016 Luis C. Petcoff Naidenoff.

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